威盛法律事務所

網友問：

我家房屋座落土地是祖先留下來，從日據時期一直未辦繼承登記的土地，但近日卻遭外人透過法院判決確認繼承權存在的方式，就登記在該外人名下，現在我們家遭該外人請求拆屋還地，請問我們該如何提起救濟，討回我們祖先留下來的土地？

答：

大大您好，該外人透過法院判決確認繼承權存在的方式，取得法院的確定判決後，才能向地政事務所辦理繼承登記，將土地移轉至該外人名下。所以大大首先要作的事情，是要在知悉該確定判決日起30日內或判決確定日起五年內的期限內，對該外人取得確認繼承權存在的法院確定判決提起第三人撤銷訴訟，請求法院撤銷該確定判決，第三人撤銷訴訟判決勝訴確定後，大大即可再向該管地政事務所申請塗銷該外人所為的繼承登記。

因為對方必然也對大大的繼承權提出爭議，所以大大也可以同時提起確認繼承權存在聲明，請求確認自己對土地登記名義人的繼承存在，第三人撤銷訴訟判決勝訴確定後，大大除了可向該管地政事務所申請塗銷該外人所為的繼承登記外，也可以同時辦理繼承登記取得該土地。

倘若大大家並非該土地登記名義人的繼承人，僅係該土地的占有人，大大能否對該外人取得確認繼承權存在的法院確定判決提起第三人撤銷訴訟？也就是就大大是不是「有法律上利害關係之第三人」，而有提起第三人撤銷訴訟之原告適格？實務及學說上雖或有不同見解，亦即有認為占有人僅有道義上、情感上、經濟上或其他事實上之利害關係，既非該確定判決既判力效力所及，所以認為占有人應無法提起第三人撤銷訴訟。

台灣近日因疫情擴大，不幸染疫病逝的每天都有一、二十人，累積到2021年6月14日止，死亡人數已有452人，對我們而言，看起來好像只是數字在增加而已，但對不幸染疫病逝死者的家人而言，這個可能是一生都走不出去的痛苦，尤其新冠肺炎屬於法定傳染疾病，因此確診患者病逝後，依規定，家屬無法接觸遺體，只能盡快火化，所以家人連最後一面都無法見到，這種痛苦，應該不是我們可以想像的。

昨日看到一則新聞，最近就有一名父親因確診病逝，但死者家屬只能在火葬場外送行，不過當進行到火化儀式時，死者兒子卻突然情緒潰堤，不顧外頭下著大雨，直接跪倒在地上並痛哭大喊「爸爸快跑」，看到這則新聞為之鼻酸。

我們不是醫護人員，能幫得上的忙，只有作好自己及家人的防疫工作，不要再給醫護人員添亂，期待這場疫情早日結束。另外只能就親友死亡後，大家較易忽略的一些法律問題，提供自己法律上的意見。 

之前曾經接辦一件案件，當事人的弟弟因罹癌死亡，而其繼承人只有當事人的弟媳及母親二人，因為婆媳、姑嫂間在弟弟死亡之前，曾因一些觀念上、生活上的問題發生爭執，雙方本來就沒有什麼往來，且因為弟弟在生前，都是交待當事人處理帳務及存款，所以在弟弟死亡之後，當事人為辦理弟弟的後事，也未想到會有法律上的問題，在沒有事先通知弟媳情況下，就拿著弟弟的印章，前往銀行提領款項，所以當事人的弟媳就對當事人及婆婆提告侵占、行使偽造文書等罪。

案件在偵查中雖曾為不起訴，但經當事人的弟媳提出再議後，高等檢察署即發回並命地方檢察署直接起訴。而在一審時，我們的辯護攻防焦點即在於當事人在主觀上有沒有偽造文書的犯罪故意，以及在客觀上有沒有造成損害二點。就主觀犯意認定而言，當事人提領存款的目的只是為辦理後事，且印章、存摺在弟弟生前，本來就是交由當事人保管及使用，甚至當事人是弟弟生前所立遺囑的遺囑執行人，所以主觀上並無偽造文書的犯意 一審法院是判決當事人及母親無罪。

本所有四位當事人先後於102年、103年間購買宏泰人壽保險股份有限公司於淡水興建、銷售，廣告強打娛樂、休閒、購物機能及威秀影城作鄰居等，熱銷轟動一時之知名建案-「海洋都心」二期預售屋。而當事人於107年間陸續依建設公司通知前往驗屋時，卻發現建設公司未經本所當事人之同意，即擅自將廚房通往陽台之三合一採光通風門更改成RC牆，造成本所當事人無法從廚房直接通往陽台，只能從客廳的雙拉落地窗進出陽台，而該落地窗寬度僅為40公分，成人需側身始能進出，除導致廚房通風及採光有所不足外，更嚴重影響本所當事人及家人進出陽台之方便性，無法兼顧廚房及陽台工作。而建設公司上開變更，並未依系爭買賣契約所附工程圖樣及建材設備表施工，且更換之建材設備價值、效用及品質，皆低於原約定之建材設備，故本所當事人委任本所提起民事訴訟，以建設公司違反買賣契約為由，依據買賣契約第10條第1、4款及第26條第1款規定主張解除契約，除請求建設公司返還已付之全部買賣價金、代收款及法定利息外，並應賠償本所四位當事人依房地總價款15％計算之違約金。

訴訟中，建設公司抗辯系爭房屋實際上尚未交付予本所當事人，並無法認定系爭房屋於交付時必然有瑕疵之存在。又系爭房屋縱使已取得使用執照，仍得向主管機關申請變更使用執照，建設公司公司自有能力將RC牆再變更為三合一採光通風門，該變更顯非屬重大且無法補正之瑕疵，本所當事人應不得以瑕疵存在為由，於交付前主張解約云云。

臺北地方法院法官審理後，認為依系爭買賣契約第10條第1款約定，建設公司本應依約就系爭房屋廚房通往陽台部分施作系爭採光門，除建設公司得證明有不可歸責之事由，而無法依原建材施作，抑或證明更換建材之價值、效用及品質不低於原約定之建材時，方得將系爭採光門變更系爭RC牆。且新北市政府工務局就系爭房屋所在建案，固認需取得防火避難綜合檢討評定，然亦表明依照建築技術規則設計施工篇之規範，並無必然設置RC牆之必要，而僅需設置具有防火功能之牆壁或門窗為區劃分隔即可，是建設公司縱認系爭採光門有防火功能不足問題，亦可選擇加入具有防火功能之門，並無需逕自剝奪通道功能改以RC牆施作，而破壞原與本所當事人約定之建材設計及施工方式。復更換為RC牆，顯然導致效用及品質低於原所約定之系爭採光門，導致系爭房屋廚房通往陽台之通道完全失去效能，是建設公司未依約施作系爭採光門，已違反系爭買賣契約第10條第1款之約定。

另就建設公司抗辯其有能力將RC牆再變更為三合一採光通風門，該瑕疵並非無法補正，本所當事人於交付系爭房屋前即以瑕疵存在為由解除契約，應屬無據云云。就此部分，本所分別援引最高法院100年台上字第1468號、91年度台上字第1588號等民事判決意旨，主張「按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之。」，以及援引最高法院86年度台上字第1303號等民事判決意旨，主張「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利並解除契約。」反駁之。

是承審法官認為本所當事人係基於系爭買賣契約第10條第4款、第26條第1款約定為解除契約，並非基於民法瑕疵擔保相關規定。而兩造於系爭買賣契約中，本即約定建設公司未依約施作系爭採光門，本所當事人即可取得解除契約之權利，是本所當事人據以解除契約，自屬合法，符合系爭買賣契約第26條第1款所定解除權要件，此與系爭房屋是否已交付或可否修復補正均無涉，建設公司所辯應不可採，而為本所四位當事人皆勝訴之判決，應分別給付本所當事人查小姐共259萬0,983元（包含全部買賣價款182萬元、代收款10萬元、利息30萬8,983元及違約金36萬2,000元）、林小姐225萬8,079元（全部買賣價款160萬元、利息34萬4,079元及違約金31萬4,000元）、張先生218萬4,173元（全部買賣價款145萬元、代收款10萬元、利息31萬8,173元及違約金31萬6,000元），以及周先生445萬5,424元（全部買賣價款297萬元、代收款10萬元、利息43萬7,424元及違約金948,00元）。

本所上開四件案件係知名「海洋都心」建案二、三十件預售屋買賣糾紛訴訟案中，少數由消費者獲得勝訴，得取回已付全部買賣價金、預付款，甚至獲得利息及違約金之判決，案件雖因建設公司上訴臺灣高等法院而尚未確定，但仍應足可供買賣預售屋發生紛爭之網友參考。網友如有需要，可於司法院網站查詢上開判決（判決案號及網址如下），或來電本所諮詢。

律師您好，我爺爺前年過世，我爸自從我幼時與母親離異後即離家未回，直至爺爺過世才回來奔喪，家人對他過去十幾年的生活一無所知，並不知其在外有無債務，因此在爺爺過世時，並未想到幫他辦理拋棄繼承等程序，父親在喪事辦完離家前，也跟奶奶表明不繼承爺爺留下的任何土地，所以在遺產分配時便未分配土地給父親。

但在去年完成遺產分配後，年底即收到法院掛號通知要調解，才得知父親積欠銀行數十萬元的債務，銀行已起訴請求塗銷遺產分割登記。請問，因為拋棄繼承期限已過了甚久，此情形是否還有辦法解決，以保護爺爺的遺產不會被法院拍賣？

大大您好：

繼承權固然為具有人格法益之一身專屬權利，但繼承人未依法拋棄繼承，而本於繼承與其他繼承人對於遺產全部為公同共有時，該公同共有權已失其人格法益性質，而為財產上之權利。從而，繼承人間之遺產分割協議，係公同共有人間就公同共有物所為之處分行為，倘全部遺產協議分割歸由其他繼承人取得，對未分割取得遺產之該繼承人而言，形式上係無償行為，若害及債權人之債權實現，債權人應得依民法第244條第1項之規定，訴請法院撤銷，有最高法院最高法院69年度台上字第847號、91年度台上字第2312號判決意旨及臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第42號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第7號研討結果可資參照。

依大大題示意旨，大大父親與其他繼承人間分割遺產的行為應已損害銀行等債權人之債權，銀行等債權人是可以依民法第244條規定聲請法院撤銷的，而大大父親應該是無法對抗銀行撤銷遺產分割協議之訴訟。惟今之計，我是建議可以依循消費者債務清理條例的規定，請大大的父親儘速聲請消債更生，倘若法院裁准大大父親更生，依消費者債務清理條例第48條第2項的規定，法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序，或許能保護到大大爺爺的遺產不致遭法院拍賣，而且也可以徹底解決大大父親的債務，讓父親在經濟生活上重獲更生，對雙方都有利。

在拆屋還地訴訟中，買賣、贈與、使用借貸、租賃等法律關係可以作為被告主張有權占有之法律上權源，但若不具有前開法律關係時，還有何權利可主張？實務上，被告亦可主張權利濫用及權利失效，蓋依民法第148條之規定，「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，而「權利人在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。」，所以「誠信原則」、「權利濫用」、「權利失效」等也是主張合法占有的法律上權源之一。

而所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（參最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號民事判例）。

但民法第148條規定權利之行使不得以損害他人為主要目的，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，茍權利人行使權利非專以損害他人為目的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用。故在訴訟經驗上，倘占有人無法盡其舉證責任，舉證證明土地所有人為本件請求係專以損害占有人為主要目的時，法院多以土地所有人本於系爭土地之所有權人地位，依物上請求權之法律關係請求占有人拆屋還地，固使占有人蒙受不利，但土地所有人目的僅在回復其所有物，其請求既為合於土地利用之權利行使，占有人縱受有系爭建物遭拆除之損失，然相較於土地所有人得以回復使用系爭土地之利益，所受損害即非重大，故亦無輕重失衡之虞，而多為土地所有人勝訴之判決。

本所曾接辦一件拆屋還地案件，土地是座落於南港高鐵站正對面、臺北市極限運動訓練中心後方，占有人是湧蓮寺，地主在一審是委請其他律師辦理，臺灣士林地方法院105年度訴字第1092號一審判決地主就請求湧蓮寺拆屋還地部分原告之訴駁回，其理由即是認為「⋯⋯（2）按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照最高法院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之，仍應駁回其請求（最高法院96年度台上字第1526號判決、99年度台上字第915號裁定意旨參照）。」、「（4）次查，原告係於6382號執行事件拍賣程序中標買購得系爭土地，該執行事件於95年3月16日製作之拍賣公告已載明其上坐落有湧蓮禪寺，占有使用權源未明，此經本院調取該事件案卷核閱屬實，是原告應買系爭土地時，應已知悉其上坐落有湧蓮寺所有之建物。按占有人行使所有權以外之權利（包括租賃、使用借貸等債權），對於非使其占有之人，民法原賦予「推定其適法有此權利」之效果（民法第941條第1項、第2項規定反面解釋）。據此法理，原告取得系爭土地所有權前，湧蓮寺對原告或其他第三人，原應推定其所有之建物、地上物，係基於某種未經登記之債權關係，適法占有使用系爭土地。參以系爭1號、2號建物占用系爭土地範圍之大、持續時間之久，就有意標買系爭土地、最終以2,671萬9,999元得標之原告（見本院卷二第176至177頁權利移轉證書），衡情於標買前當已為相當之查訪，實難諉為不知湧蓮寺占有系爭土地之適法性（與原所有權人間存有債權關係）。」、「（5）審酌系爭佛寺建物，均係湧蓮寺所有寺廟建物，存在已60餘年，依湧蓮寺訴訟代理人所述，乃係當地佛教信仰中心，另查系爭土地使用分區為保護區，現況多為雜木林，多為陡峭山坡，利用價值低，此有原告所提另案估價報告可參（見本院卷二第175頁）；另系爭土地面積為1萬3,134平方公尺，原告以前述2,671萬9,999元得標買受，平均每平方公尺僅為2,034元，以湧蓮寺占用面積478.9平方公尺換算，總值僅約94萬4,083元。又原告雖表明意欲從事相關造林保育工作，然並未見其提出具體計畫，且系爭土地1萬3,134平方公尺，本件所設為646平方公尺左右，僅佔總面積5%弱，其於95年取得系爭土地所有權迄今已有12年左右，其餘95%比例之土地並未見有任何相關籌劃或舉措，乃於臨訟之際表明意欲從事保育或農耕，應非實情。是權衡原告拆除系爭佛寺建物及祭拜必需之系爭爐座所造成湧蓮寺之損害，與不拆遷對原告所生之不利益，前者遠逾後者，應可認定。」、「（6）綜上，原告明知湧蓮寺所有系爭佛寺建物、爐座，係基於與系爭土地原所有權間債之關係而占有坐落之土地，斟酌該等建物、地上物使用土地之狀態及原告可能之不利益後，應可認原告行使所有權，容與誠信原則有違，揆諸前揭說明，應認其所有物返還請求權之行使尚非正當，不應許之。又原告所以不得請求湧蓮寺拆屋還地，乃因違反民法第148條第2項規定而不生權利行使之效果，非謂原告需繼受鄭嵩松與被告間使用借貸契約關係，是原告另主張終止使用借貸契約云云，仍非可採。」等語，而判決地主就請求占有人湧蓮寺拆屋還地部分原告之訴駁回。

地主上訴後委任本所代理，臺灣高等法院107年上字第961號二審法院民事判決廢棄就占有人湧蓮寺拆屋還地部分的不利判決，改判湧蓮寺應將建物、地上物拆除騰空，將上開土地返還當事人，其理由即是認為「又上訴人係於執行程序標買取得系爭土地所有權，雖知有系爭地上物存在，仍願購買，惟僅可認上訴人知悉系爭土地有他人占用但不知基於何權利而占有，尚不能以拍賣公告備註記載：『定後依現況點交（上開拍賣土地上有第三人所有之建物占用部分土地，充為湧蓮禪寺使用，其占有使用權源不明，仍請自行查明注意）』等語（見原審卷(二)第287至288頁），逕認上訴人於標買時即已知悉系爭合約書存在，遽謂其為惡意受讓人。且土地登記謄本、拍賣公告並未顯示系爭土地有何限制物權登記或使用借貸契約，則上訴人當無法藉此得知土地所有權行使有何限制，亦難謂上訴人不知房屋所有人基於何權利占有之情與經驗法則相悖，且被上訴人並未舉證證明上訴人為惡意受讓人。況權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定，惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚之變更結果時，始受限制，而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決參照）。本件被上訴人就其辯稱上訴人因受返還土地所得受之利益極少，及系爭地上物遭受拆除所受之損失甚大乙節，並未具體舉證以實其說，參以被上訴人為私有佛寺，經費收入為自有資金及信徒捐獻，並無從事公益慈善事業、社會教化業，有訪查日期105年3月16日之臺北市南港區宗教場所訪查表在卷可證（見本院卷(一)第111頁），客觀上不足以認定國家社會將因上訴人權利之行使而受有何損失，自難逕認上訴人訴請拆屋還地有權利濫用、違反誠信原則之情事。是被上訴人辯稱系爭合約書效力及於上訴人，上訴人請求拆屋還地，為權利濫用，並違反誠信原則云云，均不足採。則上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求無權占有之被上訴人將系爭地上物拆除，並將土地返還上訴人，應予准許。」，而廢棄改判，占有人湧蓮寺嗣後雖向最高法院提起上訴，亦遭最高法院以其上訴不合法為由，裁定駁回上訴而告確定在案（參最高法院108年台上字第2733號民事裁定），應可供拆屋還地訴訟之參考。

律師你好：

我們有房子興建山坡地的耕地上約有63年，是建管前興建的老房子，興建時有得到土地共有人同意，但只是口頭同意並無留下任何契約。興建當沒有土地任何持分及沒有做保存登記，就這樣時間過了60幾年，現在換了新的共有人要主張分割土地，後來我們家有買到土地持份但不多，和其它新共有人相差很多.現在新的共有人主張我們家建物是無權占有興建的，又指說房子太老了無沒價值和未經全體共有人同意建的等...並要求法院將我們建物位置分割給他們等。

1.由於山坡地，分割真的有困難，我的新共有人又是財大氣粗，若是對方用變價分割土地，我也沒有什麼錢買地，該怎麼辦?

2.我的持份不足0.25公頃，地要怎麼割，難道沒有補求的方式嗎?

3.目前房子我都有申請稅藉及申請合法舊有房屋證明，不知道這樣對我有沒有比較有利?

4.新共有人都沒有原物在我目前使用的山坡地上。