威盛法律事務所

本所有四位當事人先後於102年、103年間購買宏泰人壽保險股份有限公司於淡水興建、銷售，廣告強打娛樂、休閒、購物機能及威秀影城作鄰居等，熱銷轟動一時之知名建案-「海洋都心」二期預售屋。而當事人於107年間陸續依建設公司通知前往驗屋時，卻發現建設公司未經本所當事人之同意，即擅自將廚房通往陽台之三合一採光通風門更改成RC牆，造成本所當事人無法從廚房直接通往陽台，只能從客廳的雙拉落地窗進出陽台，而該落地窗寬度僅為40公分，成人需側身始能進出，除導致廚房通風及採光有所不足外，更嚴重影響本所當事人及家人進出陽台之方便性，無法兼顧廚房及陽台工作。而建設公司上開變更，並未依系爭買賣契約所附工程圖樣及建材設備表施工，且更換之建材設備價值、效用及品質，皆低於原約定之建材設備，故本所當事人委任本所提起民事訴訟，以建設公司違反買賣契約為由，依據買賣契約第10條第1、4款及第26條第1款規定主張解除契約，除請求建設公司返還已付之全部買賣價金、代收款及法定利息外，並應賠償本所四位當事人依房地總價款15％計算之違約金。

訴訟中，建設公司抗辯系爭房屋實際上尚未交付予本所當事人，並無法認定系爭房屋於交付時必然有瑕疵之存在。又系爭房屋縱使已取得使用執照，仍得向主管機關申請變更使用執照，建設公司公司自有能力將RC牆再變更為三合一採光通風門，該變更顯非屬重大且無法補正之瑕疵，本所當事人應不得以瑕疵存在為由，於交付前主張解約云云。

臺北地方法院法官審理後，認為依系爭買賣契約第10條第1款約定，建設公司本應依約就系爭房屋廚房通往陽台部分施作系爭採光門，除建設公司得證明有不可歸責之事由，而無法依原建材施作，抑或證明更換建材之價值、效用及品質不低於原約定之建材時，方得將系爭採光門變更系爭RC牆。且新北市政府工務局就系爭房屋所在建案，固認需取得防火避難綜合檢討評定，然亦表明依照建築技術規則設計施工篇之規範，並無必然設置RC牆之必要，而僅需設置具有防火功能之牆壁或門窗為區劃分隔即可，是建設公司縱認系爭採光門有防火功能不足問題，亦可選擇加入具有防火功能之門，並無需逕自剝奪通道功能改以RC牆施作，而破壞原與本所當事人約定之建材設計及施工方式。復更換為RC牆，顯然導致效用及品質低於原所約定之系爭採光門，導致系爭房屋廚房通往陽台之通道完全失去效能，是建設公司未依約施作系爭採光門，已違反系爭買賣契約第10條第1款之約定。

另就建設公司抗辯其有能力將RC牆再變更為三合一採光通風門，該瑕疵並非無法補正，本所當事人於交付系爭房屋前即以瑕疵存在為由解除契約，應屬無據云云。就此部分，本所分別援引最高法院100年台上字第1468號、91年度台上字第1588號等民事判決意旨，主張「按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之。」，以及援引最高法院86年度台上字第1303號等民事判決意旨，主張「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利並解除契約。」反駁之。

是承審法官認為本所當事人係基於系爭買賣契約第10條第4款、第26條第1款約定為解除契約，並非基於民法瑕疵擔保相關規定。而兩造於系爭買賣契約中，本即約定建設公司未依約施作系爭採光門，本所當事人即可取得解除契約之權利，是本所當事人據以解除契約，自屬合法，符合系爭買賣契約第26條第1款所定解除權要件，此與系爭房屋是否已交付或可否修復補正均無涉，建設公司所辯應不可採，而為本所四位當事人皆勝訴之判決，應分別給付本所當事人查小姐共259萬0,983元（包含全部買賣價款182萬元、代收款10萬元、利息30萬8,983元及違約金36萬2,000元）、林小姐225萬8,079元（全部買賣價款160萬元、利息34萬4,079元及違約金31萬4,000元）、張先生218萬4,173元（全部買賣價款145萬元、代收款10萬元、利息31萬8,173元及違約金31萬6,000元），以及周先生445萬5,424元（全部買賣價款297萬元、代收款10萬元、利息43萬7,424元及違約金948,00元）。

本所上開四件案件係知名「海洋都心」建案二、三十件預售屋買賣糾紛訴訟案中，少數由消費者獲得勝訴，得取回已付全部買賣價金、預付款，甚至獲得利息及違約金之判決，案件雖因建設公司上訴臺灣高等法院而尚未確定，但仍應足可供買賣預售屋發生紛爭之網友參考。網友如有需要，可於司法院網站查詢上開判決（判決案號及網址如下），或來電本所諮詢。

當事人施君是經由法律扶助基金會新北分會派案委任本所劉律師擔任刑事辯護，而施君的案情就如一般在求職、申辦貸款時，遭詐騙集團騙取交付銀行存摺提款卡的案件一樣，施君也是因為沒有辦理貸款的經驗，且其公司並沒有為其投保勞健保，薪水亦是每月領現，所以在向合作金庫銀行申請貸款時，即被銀行駁回。施君因為有資金需求，所以上網搜尋代辦貸款的廣告，希望透過代辦公司的協助取得銀行貸款。

104年9月23日施君在網上找到一位自稱「余先生」的代辦業者，而對方說要幫施君製造資金流動資料，這樣銀行貸款比較容易過件，故要求施君先寄雙證件影本、存摺、提款卡給對方，並說要3至5個工作天。施君不疑，就先後將自己新光銀行、國泰世華銀行、華南銀行的存摺、提款卡寄給對方，施君完全沒有想到「余先生」會將上開帳戶作為不法用途，直到10月1日被銀行通知帳戶成為警示帳戶後，施君始知悉被騙。

與當事人施君案談後，雖然相信施君是無辜的，但司法實務上判決幫助詐欺有罪的機率相當高（參看本所陳敬人律師撰寫之「交付帳戶，就是幫助詐欺嗎？」一文），尤其在數百名國人在國外因涉犯詐欺案被捕，而遭遣送中國大陸的新聞鬧的沸沸揚揚之際，台灣為表現對詐欺犯的深惡痛絕，判決認定構成詐欺的機率相對較高，且量刑上也較往常更重。施君被告幫助詐欺案也是一樣，在檢察官偵查及一審審理階段，我方雖然都主張施君也是詐騙集團的被害人，只是他人是被騙交付金錢，施君則是遭騙取銀行存摺提款卡，並提出勞工保險被保險人投保資料表、網路貸款廣告截圖、宅急便託運單及通聯紀錄明細影本等證據。但檢察官及一審判決仍認為施君對於帳戶交付他人後，他人可能作為詐騙使用具有不確定之故意，所以構成幫助詐欺犯罪，而先後起訴及判決有期徒刑四個月，如易科罰金，並以新台幣1千元折算1日（案號為105年度原易字第21號）。

因為施君確實無辜，且其亦無力易科繳納高達12萬元多的罰金，所以決定再上訴二審。而二審的上訴理由狀則改由本所黃子峻律師撰寫，希望藉由不同律師來撰寫書狀，能發現其他一審未主張的辯護方向，而可使施君能獲得有利於施君的判決。

經二審法院審理（案號為105年度原上易字第56號），其認為幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任者，亦以與正犯有同一認識之事實為必要。詳言之，幫助行為必須出於實現正犯構成要件之主觀意向，倘係偶然促成正犯構成要件行為之實現者，仍不得論以幫助罪責。至於幫助犯之故意內容，或對於其幫助行為所指向之構成要件之實現有明確之認識，或雖對於其幫助行為所依附之正犯行為具體細節未有明確認知，然對於可能侵害之法益及實現構成要件之類型有所認知與預期，認識內容足以涵蓋正犯構成要件之不法內涵，始足當之。然此一故意內涵之證明，同受罪疑惟輕原則之支配，且既係行為人主觀認識之證明，即不能僅置重於客觀面，而應逐案依經驗法則、論理法則加以判斷。

本所承接一拆屋還地訴訟，當事人為被告，與原告為堂兄妹關係。而系爭房屋原始之三合院是兩造父親（即兄弟二人）於大正五年間（民國五年）所興建，分住三合院東西二側之護龍（三合院之建築分為「正身」與「護龍」，正中央的一間是正身或正廳，兩旁垂直的屋宇就叫做「護龍」），惟土地持分比例兩造父親僅各四分之一，亦即合計僅占二分之一，另外二分之一是由日據時期即遷出，而未居住該三合院的大姑持有。因為居住之該三合院護龍日漸老舊漏水，故原告父兄、被告各自於民國70至72年間於各自占有管理使用之護龍現址，陸續重建未辦保存登記之建物，原告於父兄過世後繼承取得系爭土地，嗣於104年間主張被告未經其同意即占有共有土地之特定部分，故起訴請求被告拆屋還地。

按「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。」，此有最高法院93年度台上第863號判決要旨參照。故土地共有人之間，倘有分管契約存在時，其他共有人即不得主張排除其他共有人就特定分管部分之使用收益，但有疑問的部分是只是部分共有人間成立分管契約，該分管契約是否成立？該部分共有人之繼承人是否應繼受該分管契約？本所是主張分管契約雖是部分共有人所約定，對於其他共有人固不生效（債之相對性），然在締約當事人間及其繼承人間仍受其拘束。案經臺灣新北地方法院104年度訴字第2456號民事判決駁回原告之訴及假執行之聲請，而其理由主要如下，可作為網友相似案件參考。

事實及理由

（略）

二、原告又主張被告係無法律上之正當權源，在前揭土地上興建前揭三峽區民生街1巷17號房屋，乃無權占用共有之土地，因而排除被告對其所有權之侵害等語；但為被告所否認，並抗辯伊係基於原來共有人之分管協議而占有該部分土地興建房屋使用等語。經查：

（一）略⋯⋯。

委託人為新北市新莊區○○段○○地號土地之所有權人，而系爭土地於民國38年間曾存在被告父祖輩等人所有之煉造建物及訴外人自建之土角造建物，並分別由被告之父祖輩等人單獨聲請設定權利範圍77.26平方公尺、114.41平方公尺以及64.01平方公尺之未定期限地上權。而前開三筆未定期限之地上權自38年設定登記後，權利人即被告父祖輩等人均未占有使用系爭土地，迄今業已逾65年，且上揭三筆建物早已全部滅失，如今系爭土地上僅存之未辦保存登記建築物乃係委託人之配偶於60、70年間所興建（門牌編號為新北市○○區○○路00號之l），嗣由委託人繼承取得，繼續占有使用並出租予第三人張○琪，足見權利人被告等三人設定系爭地上權之使用收益目的業已不復存在，故委任本所起訴請求被告應塗銷地上權登記。

案經臺灣新北地方法院審理後，作成104年度訴字第569號民事判決，判決我造勝訴，判決命被告等人如判決附表所示土地之地上權均予終止，地上權登記則予以塗銷。而其理由主要如下，可作為相似案件參考。

事實及理由

（略）

七、本件應審酌原告主張被告就系爭地上權應辦理繼承登記，並同時請求終止系爭地上權及請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？

（一）按民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因『當事人』之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」兼之本條立法理由亦係：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」，準此，土地所有人得於地上權設定登記逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權至明。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，99年2月3日民法物權編施行法第13條之1亦有明文。本件系爭土地之地上權未記載存續期間，有原告提出之系爭土地之土地登記第二類謄本可參（見本院卷第7、8頁），是本件自屬於未定有期限之地上權登記，而有民法第833條之1之適用，合先敘明。

答：

就此問題，法務部於89年8月曾就內政部詢問建商在土地信託登記時，是否應檢具主管機關許可（當時尚未成立行政院金融監督管理委員會，信託業主管機關是財政部）以經營信託為業之證明文件始受理登記？法務部回覆解釋稱：營業信託和非營業信託不同，二者區分是以受託人是否以信託為業。若非以經營信託為業的建設公司，其受託管理、處分信託財產，縱受有報酬，亦非營業信託，自不受信託業法規範。因此，土地過戶時建商不用提出經營信託業證明文件。而行政院金融監督管理委員會承襲法務部上開見解，於100年4月亦重申解釋建設公司得依信託法之規定為信託之受託人，但不得以此為業等語。

本律師經辦臺北市信義區某都市更新案時，某一未與建設公司簽訂合建契約之地主曾分別向法務部調查局臺北市調查處、台灣台北地方法院檢察署告發該建設公司與其他地主簽約後即將合建之房地信託登記於該建設公司之行為違法信託業法。法務部調查局臺北市調查處、台灣台北地方法院檢察署檢察官都認為「自然人或法人，原則上均得擔任信託之受託人（信託法第1條參照），故合建實務委由抵押放款銀行擔任土地受託人，係銀行為確認款項依約使用之保全措施，非謂受託人僅限銀行擔任。次按信託業法所稱『信託業』者，係指以經營信託為業之機構（信託業法第2條參照），其交易對象係對不特定多數人，並以向受託人收受費用作為提供信託服務之對價及主要收入來源。倘受託人非以賺取信託費用為目的，非以之為業，則純屬個別信託行為，雖其行為仍應適用信託法，然受託人尚無信託業法之適用。」等語，而為該建設公司及負責人不起訴處分。

從上開個案可知，建設公司與地主辦理合建房地信託之目的，若只是為便利建設公司整合地權，而非以賺取信託費用為目的，即無違反信託業法之規定，其與地主間之信託行為，自不會有違反法律禁止規定而無效之問題。

當事人於民國99年6月間向前手買受系爭座落於新北市○○區十三分段614、616及617地號之土地及座落該土地上之建物，詎同年7月5日至8月19日間之某日，同段613地號之地主及625地號之地主即通路土地所有人等，竟挖鑿當事人之上開3筆土地之唯一對外水泥聯絡道路致使不能通行，而當事人向通路土地所有人詢問時，通路土地所有人表示其挖鑿部分土地為其所有，並將於該挖鑿處種植香蕉云云，當事人雖願出價與之協調保留通行的權利，但因通路土地所有人要求的補償金額過高，以致雙方無法達成協議。

按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」，民法第787條第1項定有明文。且按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又「…。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，當事人聲請定暫時狀態時，非不得禁止通路土地所有人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為。」，最高法院71年台抗字第200號判例亦著有明文可稽。

因為通路土地所有人已挖鑿當事人出入之唯一對外道路，嚴重影響當事人通行權的行使，致使當事人所有之該3筆土地無法發揮其應有之社會經濟效用，倘若依循一般民事訴訟程序起訴，等案件確定後再通行，對當事人權益行使，絕對緩不濟急，所以於本案起訴前，先向台灣士林地方法院聲請定暫時狀態處分，讓當事人在判決確定前，能保有繼續通行的權利，案經法院審理後，亦以99年度裁全字225號民事裁定命通路土地所有人於當事人供擔保後，不得為營建、設置障礙物或其他妨害當事人通行之行為，並應容忍當事人為回復土地受挖掘前原狀、排除障礙設置所為之必要行為。

房地買賣糾紛中，消費者若因為個人因素無法繼續給付價款或是完成銀行貸款，除非建商肯達成和解外，絕大部分的買賣價金都會被建商沒收，充作違約金。對於消費者而言，被沒收的價金動輒數十萬，甚至上百萬元，金額不可謂不大，但消費者本身違約在先，建商又是依買賣契約經合法催告、解除契約後，始沒收買賣價金，無論在契約上、法律上都站得住腳，消費者如何降低損失？實務上，法院除了想辦法勸諭建商和解外，大都依民法第252條的規定酌減違約金，讓建商只能沒收部分價金，曾遇到法院將違約金從已繳買賣價金(總價金的百分之二十)，酌減到只剩下總價金的百分二點五左右，對於建商而言，付給代銷的佣金就約百分之五了，還有案件管銷費用尚未計入，面對法院偏向消費者判決，反而是建商要跳腳了。

對於消費者違約在先，建商又是依買賣契約經合法催告、解除契約後，始沒收買賣價金的案件，消費者可否請求法院酌減違約金？個人所遇到的法院判決，絕大部分都認為可以酌減，甚至以此方向逼律師回頭勸建商和解，否則要依職權酌減違約金至零等語。但違約金除了明定是懲罰性違約金者外，法院是否都可以職權酌減？最高法院92年台上字第2747號民事判決認為「縱約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。……除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。…」，其法律見解實足作參考。

而個人訴訟經驗上，雖然每次也都主張不能酌減，但承辦案件中也僅有台灣高等法院99年度上易字第538號民事判決認同我方的主張，認為：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟判斷違約金是否過高，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之主觀平衡，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。是法院於適用民法第252條酌減違約金時，應力求契約自由與契約正義間之調和，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮契約自由之空間。尤以民法第250條規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。於當事人約定此類損害賠償總額預定性質違約金之場合，一旦有債務不履行情事發生，債權人即得不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。…」。

房屋的座向除了關係到室內採光外，主要牽涉到風水考量，但現在的房子大都為大樓型式，如何認定座向？相信很多人的看法都不一樣，有的是主張以大門開門的方向認定之，也有的主張是以室內最大開窗的方向認定之，但到底那一個才是對的？「國際易經學會中華民國總會」於98年10月12日以易中字第0981012001號函覆台灣士林地方法院略以「按我國民間一般風俗，決定房屋坐向之基準是以該棟大樓一樓的坐向為基準座向。如該棟大樓一樓為坐西朝東，則從一樓至頂樓，不論同一樓層有幾戶，全部以坐西朝東來論。至於二樓以上（含頂樓）住戶，亦不因各住戶間大門方位不同或窗戶、採光、陽台設置位置不同，而影響到一樓或整棟大樓之坐向」。而中華民國星相學會於99年5月6日以中星進字第09905006號函覆台灣高等法院則以「台灣地區地理門派很多，以致看法不一，今依八卦九宮方位為論。1.透天厝依1樓為準，屋後為坐，屋前面為向 (2、3、4樓都一樣)。2.高樓大廈依風水論叫 (蜜蜂窩)，每個方向不一。所以每個房屋的出門為向，出門的背後為坐」，連專業的民間協會、團體看法就不同，我們一般民眾的想法顯然更不會一致。

而本件訴訟的爭點，事實上已經不是在於房屋的座向(買方主張最大開窗方向面向成功路所以座向是座西朝東，但依國際易經學會的說法本件房屋屬座西南朝東北，賣方及星相學會的說法則是座南朝北)，而是在於座向是否為雙方契約內容的一部分。買方主張雙方有特別約定房屋須南北向，因賣方交付之房屋並非南北向，為自始客觀不能，所以買賣契約無效，甚至主張因為買賣雙方對此必要之點意思表示不一致，故契約不成立。但賣方除主張無南北座向此特別約定外，且主張雙方對於座向判斷依據為何，意思表示亦從未一致，座向顯然並非必要之點，而非契約內容的一部分。

台灣士林地方法院、台灣高等法院先後為賣方勝訴的判決，認為「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」（民法第153條、第345條第2項參照）；買賣雙方間所訂立之系爭買賣契約就標的物土地、房屋、停車位及其價金均已互相同意，且買賣意思表示均合致，故認為買賣契約已成立。而房屋預定買賣契約書及訂購單上並未就房屋須南北坐向為特別記載，所以房屋坐向並非特別約定為必要之點，且代銷售人員於平面圖書寫「座北朝南」，僅係其與買方對向間討論之記載，並無使不特定多數人知悉該內容，亦未就該記載為宣傳，該記載之文字自非屬廣告，故不認同買方係廣告內容一部分之主張，所以賣方亦不須負「確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」之責任。

都市更新條例的立法目的是為了促進都市土地有計畫的再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。而都市更新的處理方式，分為重建、整建及維護三種，所謂重建是指拆除更新地區內原有建築物，重新建築，住戶安置，改進區內公共設施，並得變更土地使用性質或使用密度而言。而都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地，除可以權利變換方式實施外，亦可以協議合建方式實施。對於不願參與協議合建之土地及合法建築物，得以權利變換方式實施之，或由實施者協議價購；協議不成立者，得由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額預繳承買價款，申請該管直轄市、縣（市）主管機關徵收後，讓售予實施者。所以更新單元範圍內之土地，其土地所有權人縱不同意參與都市更新，依都市更新條例前開諸規定，亦會強制參與都更改建。而都市更新實施者完成都市更新相關審核程序後，即得依建管機關核發的建築執照拆除更新單元範圍內之建築物。

曾經辦台北市內湖區聯邦合家歡社區吉祥區自組都市更新會理事長遭不同意參與都市更新之所有權人以更新會重新建築工作所搭設的圍籬設施有妨害其進出其名下所有建築物之自由，且更新會拆除其建築物亦有毁損其財物，而對更新會理事長提出刑事妨害自由及毀損告訴之案件。而該社區之所以自組都市更新會實施都市更新，乃肇因於88年921大地震時，社區建築物嚴重受損，雖經起造人聯邦建設公司施作補強措施，惟因該社區建築物為高氯離子混凝土建築物，即俗稱之「海砂屋」，89年經臺北市土木技師公會鑑定表示「該建物應拆除重建、氯離子含量超過標準、混凝土抗壓強度嚴重不足，並排除補強及防蝕處理之必要性，…」。該社區建築物由於前述原因，已造成水泥大塊剝落、鋼筋祼露鏽蝕，嚴重影響社區全體住戶之居家安全，基於生命財產之安全，經該社區以超過都市更新條例規定之法定人數所有權人共同決議，依前開都市更新條例之相關規定，向臺北市政府申請成立都市更新團體，並經市政府相關單位層層審核通過後發給立案證書，名稱為：「臺北市內湖區東湖段一小段17-2地號（聯邦合家歡社區吉祥區）都市更新會」，嗣亦取得臺北市政府核發之建造執照併拆除執照，准予拆除門牌號碼為臺北市內湖區康樂街110巷17號等建築物，所以該更新會拆除該社區之所有建築物，乃是依法令所為之行為，依刑法第21條第1項之規定，自是不罰。尤且該社區更新會委託三間不動產估價師估價後，告訴人於都市更新後透過權利變換程序所取得之新建物價值，遠較於其更新前建物價值來得更高，對告訴人財產上而言根本毫無損失可言，所以台灣士林地方法院檢察署檢察官嗣以99年度偵字第9418號為更新會理事長不起訴的處分。

按「重劃會章程應載明會員之權利及義務。」、「前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。」、「前項理事會應由理事七人以上組成之，並由理事互選一人為理事長；監事名額不得超過理事名額三分之一。」、「理事會之權責有召開會員大會並執行其決議及其他重劃業務應辦事項等事項。」，獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第10條第四款、第3條第2項前段、第11條第2項前段及第14條第1項1、7款亦定明文可稽，是以重劃會之理事長對於重劃區內之土地所有權人即會員，自有恪盡重劃相關法令規定，以保障重劃會會員權利之義務，倘有故意違反，以致會員之財產權受到侵害時，其自足構成刑法第三百四十二條之背信罪。但有疑問者，就是對於不同意參與自辦市地重劃的地主，其與重劃會理事長間並沒有民事委託契約存在，倘若重劃會理事長違法不分配土地，或故意為不利於該地主的重劃行為，則該地主可否對之提出刑事背信告訴？ 

按「為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之。」，而「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」，乃平均條例第58條所定有明文。所以重劃區內私有土地只要超過法定比例之所有權人同意，並經主管機關核准後，即可辦理市地重劃，亦即私有土地所有權人縱然不同意，亦須參與自辦市地重劃案。而「刑法第三百四十二條背信罪所稱之為他人處理事務，係指代理或代表他人辦理其事務而言；其代理或代表之權源，無論來自契約之委任或法律之規定，均屬之。」，此亦經最高法院89年度台上字第3785號判決闡釋甚明，最高法院第81年台上字第3015號亦值參照。故就不同意參與自辦市地重劃的地主而言，其既有參與重劃的法定義務，而為重劃會的當然會員，理事長與其自具有委託處理事務的關係存在，是以重劃會理事長若違法不分配土地，或故意為不利於該地主的重劃行為，則該地主自可提出刑事背信告訴。 

而本案當事人提出之刑事告訴又有其特殊之處，因為本件土地其等尚未辦理繼承登記，而重劃會理事長亦知悉該土地有繼承人存在，並非無人繼承之土地，但故意不依法分配土地予當事人等繼承人。惟「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」，所以繼承人於繼承開始後即為本件私有土地的實質所有權人，只是在辦妥繼承登記前，不得處分其物權而已，所以台灣桃園地方法院檢察署檢察官就本案當事人對經驥整體開發有限公司負責人暨中壢市復華自辦市地重劃區重劃會理事長林某提出之告訴，始以99年調偵字第657號起訴書起訴。

台灣高等法院這個民事確定判決很明白的指出仲介對於銷售房屋是具有調查的義務，倘若房屋具有通常檢查即可發現的瑕疵，仲介卻沒有盡到善良管理人的注意義務去發現或據實報告時，對於買方是要負損害賠償責任的。

資料來源：司法院網站

臺灣高等法院 裁判書 -- 民事類

【裁判字號】 99,上,647
【裁判日期】 1000816
【裁判案由】 返還價金等
【裁判全文】

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第647號

關於非自然死亡地點若發生於大樓之非專有部分即公共設施部分時，該墜樓處之房屋是否為兇宅？又出賣人係案發後始透過法院拍賣程序取得房屋，其亦係善意不知情之人，則買受人對出賣人得否主張瑕疵擔保責任，請求減少買賣價金？仲介應盡如何之調查義務始得免責？臺灣高雄地方法院本件民事判決皆有詳細論述，值得參考。

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第68號

原　　　告　林○○

被　　　告　范○○

被　　　告　楊○○即富甲不動產仲介經紀企業行

當事人間減少買賣價金事件，本院民國100年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告范○○應給付原告新台幣玖拾萬元及自民國九十九年十月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。