威盛法律事務所

 研 究 生：劉宏邈

   學    號：96923021

壹、前言

　　按民法第772條明文規定第769條、第770條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，亦即占有人和平繼續占有他人之不動產，經法定期間後，亦得請求登記為地上權人、地役權人等。而依實務及學者通說見解，占有人於時效完成後所取得者，僅係一「登記請求權」而已，亦即在未依法登記為地上權人以前，占有人仍為無權占有，不得本於地上權的法律關係向土地所有人有所主張[1]，使土地所有權人對於占有人因主張時效取得請求登記地上權之案件，得於經審查證明無誤且公告後登記前，從容行使物上請求權，訴請拆屋還地，致使時效取得地上權之制度被破壞殆盡，形同具文。

　　而最高法院80年第2次民事庭會議決議雖認為「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，本院69年度第5次民事庭會議決議應予補充」，而對衡平土地所有權人與時效完成之占有人利益，有所重大助益。

　　然其以地政機關是否受理登記，來認定占有人是否時效取得地上權，而得對抗所有權人，此一見解是否妥適？又若其見解無誤，則所謂經地政機關「受理」之時點，應以何時點為準，自有探討之必要。為此擬從最高法院86年度台上字第3140號民事判決，探討、分析占有人究係何時時效取得地上權，其不同時間點之法律效果為何等。

貳、最高法院86年度台上字第3140號民事判決

一、事實摘要

　　（一）土地所有人（即被上訴人）起訴主張系爭坐落嘉義市○○段○○段五九之一二號土地係屬國有，伊為管理機關，占有人（即上訴人）無正當權源竟占用如原判決附圖所示甲部分面積五十九平方公尺，建蓋鋼骨造房屋使用，無法律上之原因受有利益致伊受損害，應將該房屋拆除，並返還自起訴日回溯五年及自起訴狀繕本送達翌日起按申報地價總額年息百分之十計算相當租金之損害金等情，求為命占有人拆除該地上建物返還基地，並給付新臺幣（下同）四十七萬五千六百三十七元及按年以十一萬三千零九十一元計付損害金之判決。（第一審命上訴人拆屋還地及給付二十三萬七千八百十八元並按年計付五萬六千五百四十六元，而駁回被上訴人其餘之訴，駁回部分未據被上訴人聲明不服。）

　　（二）上訴人即占有人則以伊先父盧秀山自民國三十五年十月一日起即占有系爭土地，嗣由伊接續占有使用，迄今達四、五十年之久，交通部從未異議，伊已具備時效取得地上權之要件。又系爭土地為崎零地，交通部並無使用之需要，顯屬非公用之土地，依國有非公用不動產租賃作業程序第四條規定，及行政院七十九年三月十五日院台財產二字第七九－三六九六號、交通部電信局七十九年三月二十七日第000000000－000號函示，伊亦得承購該土地等語，資為抗辯。

二、臺灣高等法院臺南分院85年度上字第472號第二審民事判決審理結果：

　　（一）土地所有人（即被上訴人）主張之事實，業據提出土地登記簿謄本為証，並為占有人（即上訴人）所不爭，復經地政事務所勘測明確，堪信為真實。縱上訴人抗辯占有土地數十年及系爭土地非為公用之土地屬實，亦係其得否依規定辦理承購系爭土地及辦理地上權登記之問題，尚難因之即認上訴人有權使用該土地。此外，上訴人並未舉証証明其有權使用系爭土地，從而被上訴人以其為系爭土地之管理機關，本於民法第七百六十七條規定，請求上訴人將該土地如原判決附圖所示甲部分面積五九平方公尺鋼骨造房屋拆除，交還基地，於法有據，應予准許。

　　（二）次按無權占用他人之土地，依社會通常之觀念，自受有相當於租金之利益，並因所有權人就該筆土地無法有效利用，致受有損害。被上訴人主張因上訴人無權占有系爭土地，依民法第一百七十九條不當得利法則，請求上訴人賠償自起訴日起回溯五年即八十年五月十一日起至交還土地之日止相當於租金之損害，亦非無據。審酌系爭土地為建地，雖位於嘉義市區交通便利之處，但被上訴人收回土地不能再行出租與他人使用各情，被上訴人主張按土地申報總價額年息百分之十計算，尚屬過高，應以申報總價額年息百分之五計算為相當。經計算結果，上訴人應給付相當租金之損害，關於自起訴日回溯五年部分為二十三萬七千八百十八元，關於自起訴狀繕本送達翌日起計付部分為每年五萬六千五百四十六元，被上訴人於此範圍內之請求，為有理由等詞。

三、最高法院86年度台上字第3140號民事判決

　　（一）判決主文：上訴駁回。

　　（二）理由：

　　　１、除認為臺灣高等法院臺南分院以上開理由維持第一審所為占有人（即上訴人）敗訴部分之判決，經核於法並無不合。

　　　２、並認為因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。本件被上訴人係於民國八十五年五月十日起訴請求上訴人拆屋還地，上訴人則自承於同年十月十五日向嘉義地政事務所提出地上權登記之聲請（見原審卷第四十五頁），依前揭說明，原審未就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，與上開決議尚無違背。

叁、時效取得地上權之意義及要件

一、時效取得地上權之意義：

　　按取得時效者，乃無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間後，遂取得其權利之制度。具體而言，乃無權利人繼續以一定狀態占有他人之物，經過一定法定期間而取得其所有權，或繼續以一定狀態行使所有權以外之財產權，經過法定期間而取得其權利之制度[2]。而所有權以外之財產權取得時效，實務上主要以地上權、地役權為多。

二、時效取得地上權之要件

　　民法第769條規定「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」，第770條規定「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，第772條規定「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」，是以時效取得地上權應具備以下要件有：

　　（一）占有的主觀意思

　　　　　占有人主張時效取得地上權時，最高法院64年台上2552號民事判例認為占有人應以行使地上權的意思而占有，占有人以「所有」的意思占有時，才受到法律的推定[3]，是占有人即須舉證證明其以行使地上權的意思而占有[4]，惟學者認為時效制度所重視的是維護社會現狀，因此占有人是否以有權占有的意思占有才是重點，尤以民法第943條規定占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此有權利，除客觀上推定其適法有此權利，主觀上應也推定其具有行使此權利之的意思[5]。

　　（二）占有的客觀狀態

　　　　　占有人須以和平及公然的手段維持占有，和平即非以強暴的方式，公然即非以隱藏秘密的方式，和平及公然占有受到民法第944條的推定，主張占有人非和平及公然占有者，須負舉證責任。[6]

　　（三）占有他人的不動產

　　　　　不動產所有權取得時效限於未登記之土地，為民法第769條所定有明文，而地上權之時效取得，依民法第772條規定雖是準用之，惟實務[7]及學者通說[8]認為並不以未登記之土地為限，蓋地上權為他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，否則地上權之設立登記，無所有權可以附立。倘若須以未登記土地為限，占有人自可要求依時效取得所有權，不必屈於次級權利之取得，是時效取得地上權應不以他人未登記之不動產為限。

　　（四）經過法定期間

　　　　　占有之時效完成依據民法之規定，可區分為不問占有之始是否為善意、無過失，祇須繼續對他人之不動產占有達二十年之「一般取得時效」，以及占有之始為善意、無過失的持續占有他人之不動產達十年以上之「特別取得時效」[9]。

肆、時效完成後之效果

　　占有人和平及公然占有他人之不動產，經民法第769條、第770條之期間，而符合前述時效取得地上權所應具備之要件後，占有人是否即取得地上權？有甲、乙二說：

　　甲說：僅取得請求登記為地上權人之權利

　　（一）最高法院之見解：

　　　　　最高法院69年3月4日69年度第5次民事庭會議決議認為因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。嗣於80年6月4日80年度第2次民事庭會議就：「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後十五日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」乙節作成決議，補充前開69年3月4日69年度第5次民事庭會議之決議，認為占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。

　　（二）學者見解：

　　　　　王澤鑑：取得時效完成後，如占有者為動產，占有人即取得該動產的所有權。如占有者為不動產，「得請求登記為所有人」，故須登記始能取得不動產所有權，此項要件「準用於地上權」時，占有人於時效完成後，得請求登記為地上權人，亦須經辦妥登記始能取得地上權。[10]

　　　　　謝在全：取得時效完成後，在動產占有人，即取得其所有權，在不動產，占有人則僅得請求登記為所有人，非當然取得其地上權，必須辦妥登記後，方能取得該不動產之地上權，故不動產占有人於取得時效完後所取得者，僅為得請求登記為地上權人之權利[11]。而不動產物權取得時效完成後所生之物權變動，本質上與非依法律行為所生之變動，應屬相同，然民法第769條、第770條卻仿瑞士民法第662條第1項規定，明定時效完成後，其效果僅係得請求登記為所有人，其何以作此不同之規定？乃因民法之不動產物權變動於公示原則之需求下，係採登記成立要件主義，是自應予貫徹。而民法第759條就非因法律行為所取得之不動產物權，所以規定可不待登記而取得，主要理由乃在彌補登記成立要件主義之過於嚴苛，關於此等情形若仍須堅持登記方能取得物權，不僅會造成與實情不符之情況，亦將因而無法保護此等物權人。且取得時效係以長時間之一定占有狀態為基礎，其間復可能有時效中斷之問題，物權取得之確定性，不若民法第759條所列情形。再者，此項規定即使取得時效完成之占有人，須經登記方能取得物權，亦不致發生占有人事實上已取得所有權，卻須經登記始能生物權變動之不符實情現象，要言之，學者（指倪江表）謂民法此規定乃在貫徹不動產物權登記生效要件主義，仍屬的論。[12]

　　（三）而時效取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占有人可否主張有占有權源？

　　　　　甲說：因時效而取得地上權登記請求權者，在未完成地上權登記前，雖未取得地上權，但其占有該地，究不能因此而認係無權占有[13]，該請求權應認為即屬占有之正當權源[14]。

　　　　　乙說：因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而主張其並非無權占有。惟占有人因時效取得地上權登記請求權，據向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判[15]。

　　　　　現行司法實務就時效取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占有人可否主張有占有權源乙節係採乙說，亦即占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，占有人如未以其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關聲請為地上權之登記，並經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由為抗辯時，認為法院並無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判[16]。學者謝在全亦認為主張時效取得利益之占有人須於土地所有人訴請返還土地前，已向地政機關請求為地上權登記，並經其受理為限，始得對抗所有人，否則仍為無權占有。惟占有人如係因短期取得時效之完成者，則應認為於取得時效完成時，即屬有權占有，而得對抗土地所有人。蓋此種占有人係屬善意占有人，法律對其利益之保護已幾與有權占有人同，是其取得時效完成所取得之占有法益，應解為已具期待權之性質，乃有權占有，足以對抗所有人。[17]

　　乙說：於時效完成時即當然取得地上權

　　　　　所有人訴請占有人返還土地時，如占有人主張時效取得地上權，僅須其確已具備取得地上權之要件，即應認占有人非無權占有，不因所有人起訴前，占有人是否已申請登記或因長期、短期取得時效而有異。蓋就所有人與占有人間之利益衡量而言，占有是否無權占有，乃在其已否符合時效取得之事實，登記僅為占有人能否處分其地上權之前提而已[18]。

伍、問題探討

　　承上所述，司法實務及學者通說就取得時效完成後，占有人僅係取得登記請求權而已，而在土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，占有人如未以時效取得地上權，而向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理，法院甚至無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，對占有人而言，甚為不利，此一見解是否妥適？洵有探討空間。

　　一、取得時效完成後，占有人是否取得地上權？

　　（一）按司法實務及學者通說認為占有人取得時效完成後，僅係取得登記請求權，而非直接取得地上權，其理由無非認為民法第769條、第770條係規定以所有之意思，和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，學者謝在全且認為取得時效完成後，在動產占有人，即取得其所有權，在不動產，占有人則僅得請求登記為所有人，民法作此不同規定之理由，應係在使權利取得時間明確化[19]。

　　（二）惟不動產物權經法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力，此為民法第758條所定有明文，可見欲依法律行為使不動產物權發生變動者，須辦理登記。然若非法律行為取得不動產物權時，依民法第759條之規定，僅係非經登記，不得處分其物權而已，並非不能取得設定、喪失、及變更，此參民法物權編第759條修正草案規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決，或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」等語，亦足見因法律事實合致等非因法律行為取得之物權，僅係非經登記，不得處分其物權而已。

　　（三）而時效取得制度，乃無權利人繼續以一定狀態占有他人之物，經過一定法定期間而取得其所有權，或繼續以一定狀態行使所有權以外之財產權，經過法定期間而取得其權利之制度。申言之，取得時效係依法律之規定而取得權利，僅以占有或事實上之行使一定之財產權，及經過一定期間為必要。性質上為一般法律事實，而非法律行為，是占有人於時效完成，而符合法律規定之一定事實時，應即取得占有物所有權及所有權以外之財產權，此參民法就動產占有人，於時效完成時即取得其所有權[20]，即足說明。是民法就動產、不動產為相異之規定，其理由應非在使權利取得時間明確化，否則因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前何以即可取得不動產之物權？

　　（四）尤且民法第852條規定「地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。」，地上權與地役權皆為附著於他人土地所有權上之他項權利，地上權之占有外觀猶較地役權之占有外觀明顯，地上權應無特別除外之理由，是就時效取得地上權而言，時效一經完成，占有人自應即時取得地上權。基於相同事項應為相處理之法理，民法就時效取得地上權部分顯有規範漏洞，自應類推適用地役權之規定。個人認為學者謝在全前揭「典權取得時效之研究」文以不動產物權不僅以登記為公示方法，且係物權變動之成立要件，如可因占有而生不動產物權變動，兩者不免有若干衝突，為加以調和，而認不動產物權取得時效完成後，仍須登記方能取得物權[21]，就民法第852條部分顯漏未論述，其立論似仍有所欠缺。

　　（五）而司法實務上雖認為時效完成後，占有人僅係時效取得地上權之登記請求權，並不能本於地上權之法律關係主張有權占有，惟占有人於所有人起訴請求拆屋還地前，如已向登記機關申請登記，登記機關且已受理，司法實務卻認為法院應就時效取得地上權為實體審查，若占有人符合時效取得地上權之要件時，即認其有權占有。然若占有人在所有人起訴後始申請登記，縱然其符合時效取得地上權之要件，卻又認為法院毋庸為占有人是否時效取得地上權為實體審查，前後論理已顯不一致。尤且占有人若係於拆屋還地訴訟進行中，以提起反訴方式，請求確認其地上權存在時，卻又認為法院應就反訴標的為實體審查[22]，更難自圓其說，是司法實務其解釋、適用民法769條、第770條之規定，顯有錯誤，其增加時效取得地上權須經登記之見解自不足採。

　　（六）個人認為民法769條、第770條之規定，其解釋應從我國土地登記係採強制登記主義，而依土地法所為之登記，有絕對效力之點來解釋。蓋占有人於時效完成時若即取得地上權，倘未經登記，其外觀上，並不能使善意第三人知悉占有人與所有人間之法律關係，是為保護信賴登記之第三人，並使占有人之權利得以公示，民法769條、第770條始規定「得請求登記為所有人」，是其所謂之登記，並不能解釋係時效取得地上權應具備之要件。否則土地所有權人對於占有人因主張時效取得請求登記地上權之案件，得於經審查證明無誤且公告後登記前，從容行使物上請求權，訴請拆屋還地，豈不致使時效取得地上權之制度被破壞殆盡，而使時效制度之規定形同具文？

二、地政機關「受理」申請之時點，如何認定？

　　（一）承前所述，倘通說見解無誤，占有人於時效完成時，僅取得一登記請求權，在所有人提起拆屋還地訴訟前，占有人非向登記機關申請時效取得地上權，法院即不得為實體審查，則所謂「受理」之時點認定，即攸關占有人可否主張有權占有。然所謂「受理」之時點為何，依土地法、土地登記規則等之相關規定，主要有下列三種情形：

　　　　　１、占有人依土地登記規則第108條、時效取得地上權登記審查要點第2點之規定，向該管登記機關申請複丈，就占有範圍申請測繪位置圖之時點。

　　　　　２、占有人依土地登記規則第118條之規定，向登記機關申請時效取得地上權登記之時點。

　　　　　３、公告期滿無異議，或經調處成立後，登記機關依土地法第62條登記之時點。

　　（二）通說係以占有人申請土地複丈，取得位置，而向登記機關申請地上權登記時，為登記機關「受理」時。惟若以此時點認定之，因登記機關受理複丈申請案件，排定複丈日期、時間及會同地點時，依地籍測量實施規則第211條第3項之規定，必須通知土地所有權人，是所有權人受通知，而知悉其所有土地遭申請時效取得地上權時，其為保護自身權利，勢必在位置圖作成前，即對占有人提出拆屋還地之訴，是如採第二說，時效取得地上權顯無可能實現，占有人對所有人仍不得主張有權占有。是為保障占有人之權利，地政機關「受理」申請之時點，亦應以占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記，而向登記機關申請就占有範圍申請測繪位置圖時，為登記機關「受理」時，而非以登記機關受理時效取得地上權登記之時點為受理時，以確保時效取得制度之存立。

陸、結語

一、取得時效係依法律之規定而取得權利，僅以事實上行使權利之一定事實狀態，並經過一定之期間為已足，性質上為法律事實，而非法律行為，是其時效取得客體，並不會因其係動產，或不動產，甚至占有之始是否為善意、有無過失，而有所不同，民法第769條、第770條之規定，無論文義解釋，抑或是體例解釋上，並非增加時效取得不動產物權者，須經登記始能取得之要件，最高法院及學者通說認為時效完成後，占有人僅係取得一登記請求權云云，顯非妥適。質言之，時效一經完成，占有人即當然取得地上權，其向登記機關申請登記在所有人提起拆屋還地訴訟前或後，皆不影響其已取得地上權之結果，最高法院86年度台上字第3140號民事判決以上開理由駁回占有人之上訴，自有未洽。

二、惟若在占有人申請時效取得地上權登記前，所有人已經移轉土地所有權予善意之第三人時，個人見解認為基於土地登記之公示、公信原則，以及時效制度主要在於尊重長時期之一定事實狀態，同時懲罰消極不行使權利之人，並非為保護無權利之人，以使之取得權利而存在，此時占有人既遲延辦理時效取得地上權之登記，則其權利之保護自應次於第三人之信賴保護，倘雙方有所爭議，始由法院判決衡量、確認占有人之地上權是否應繼續存在，而隨同所有權移轉。

柒、參考文獻

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14.謝金聰，談時效取得地上權，現代地政雜誌，87年5月，頁23-30

[2]謝在全，民法物權（上），93年8月修訂三版，新學林出版社，第234頁。