威盛法律事務所

網友問：

如題，我家門前的一條路約有近3米左右，為多數人所共有之私有建地，已共同使用二十年以上了，月前某甲購買路口旁的一塊地，經申請鑑界後，即將屬於他的土地圍籬了，使得路寬剩下1米多，原本還可開車進去的，現在卻不行了，於是道路內其中一戶向縣府申請「即成道路」之認定，而縣府回覆該路段尚有其他案件在法院訟訴中，因此「即成道路」認定案予後「緩議」，請問尚未認定前，地主可否私設圍籬呢？可或否的依據為何呢？

2014-11-1623:15:22補充

若否的話，又是否可向縣府申請，要求地主拆除圍籬呢？

2014-11-1710:57:18補充

我知道如「即成道路」當然可以要求地主拆除圍籬，但現在是尚在認定中呢？

答：

按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」，民法第765條、第773條有明文規定。

所以除非有民法第786條「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。」，或第787條「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」，或是該土地已發生公用地役關係，即所謂既成道路等情形時，土地所有權人是得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉的。

而既成道路成立公用地役關係，依司法院大法官釋字第400號解釋，其成立須符合下列要件：（一）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。

所以大大家門前的道路如經認定為既成道路，土地所有權人即有容忍他人通行使用之義務，而不得架設圍籬，限制他人通行。反之，該道路如非既成道路，基於土地所有權能，該土地所有權人將屬於他的土地使用圍籬限制他人通行使用，依民法第765條、第773條的規定，自是依法有據。

而要解決大大的問題，可以先向縣府申請「即成道路」之認定（即作成確認性質的行政處分），如果縣府駁回申請或是像本件雖名之「緩議」，實則拒絕認定時，即可以依法提起訴願，如再經駁回，即可向行政法院提起行政訴訟。另外，因為公用地役關係是因事實之狀態而成立，本無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分，所以我是認為大大等使用道路之人也是可以直接向行政法院提出確認公用地役關係存在之訴，由法院認定是不是既成道路。

以上意見，供參考。

參考法條：民法

第765條

所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。

第773條

土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。

第786條

土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。前項變更設置之費用，由土地所有人負擔。但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第七百七十九條第四項規定，於第一項但書之情形準用之。

第787條

土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第七百七十九條第四項規定，於前項情形準用之。

第788條

有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。